文/常遇春律师
阅读提示：2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》。《司法解释》明确了属于非法从事资金支付结算业务的情形主要有以下几种：使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的；其他非法从事资金支付结算业务。属于刑法第225条非法经营罪规定的“非法从事资金支付结算业务”。
而在《司法解释》前，虚构交易使用信用卡套现行为只有两高的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，而且也没有明确具体依据刑法第225条的第几项，导致理论界和实务界对于具体何谓“非法从事资金支付结算业务，哪些行为可以适用“非法从事资金支付结算业务”，认识并不统一，此次《解释》的出台为法院及社会各界准确理解和适用刑法明确了依据。
该司法解释第二条规定非法经营数额500万元以上的，或者违法所得数额10万元以上的，可以认定为“情节严重”，构成非法经营罪，可处五年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。
一、非法从事资金支付结算业务属于刑法中的非法经营行为
支付结算是一种金融行为。《支付结算办法》第3条规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
银行是支付结算和资金清算的中介机构。《支付结算办法》第6条规定，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。
非法从事资金支付结算业务是非法经营行为。刑法第225条规定：违反国家规定，非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。
二、非法从事资金支付结算业务的类型
非法从事资金支付结算行为是非法经营行为。《司法解释》第一条对非法从事资金支付结算业务分为四种类型：
1、虚构交易，通过pos机等终端套现
“虚构交易，通过pos机等终端套现”是《司法解释》第一条第一项，全文如下：“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”
《刑事审判参考》第92集第 863 号收录的张某飚等非法经营案，涉及的行为即为 pos 机套现。被告人张某飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为，以收取手续费牟利，先后注册成立**商行、**建材经营部等单位，并以上述单位名义申领了3台销售点终端机具（即pos机 ）。后张某飚以收取1%-5%手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述pos机上为自己和他人信用卡套现，先后非法套现共计2250万元，被告人违反国家规定，单独或者伙同他人以虚构交易的方式，使用销售点终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
这个案例是通过pos机套现信用卡金额，属于未经央行同意，擅自从事货币给付或资金清算业务。
2、通过对单位账户套现或公对私套现
“通过对单位账户套现或公对私套现”是《司法解释》第一条第二项，全文规定如下：“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的。”
此条明确规定了利用“包装户”开立银行账户套现或者买卖票据时“公账户转私账户”的，涉嫌构成犯罪。
在票据中介行业，利用“包装户”买卖票据是普遍现象。虽然直接利用银行账户套现的并不多见，但用公账户转私账户却非常普遍，特别是在支付作为中介费的“小款”时，均是公账户转私账户，因为票据中介多为个人（致使该行业必须如此操作）。
该《司法解释》出台前，仅仅是2018年中国人民银行第125号文（部门规章）禁止了“公转私”行为。但是随着该司法解释的出台，公转私已经“入刑”，如果仍坚持这种传统的（公转私）做法，恐面临牢狱之灾。
其实银行结算账户按存款人分为单位银行结算账户和个人银行结算账户。单位可以设立不同用途的账户：基本账户、一般存款账户、专用账户、临时账户。根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定。企业只能设立一个基本账户，基本存款账户是存款人的主办账户，存款人日常经营活动的资金收付及其工资,奖金和现金的支取,应通过该账户办理；一般存款账户用于办理存款人借款转存，借款归还和其他结算的资金收付，该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取；临时存款账户和专用存款账户需要支付现金的，必须经过人民银行当地分支机构批准。
单位想对本单位资金套现，一是通过另外一个单位银行结算账号，二是通过个人账户。《人民币银行结算账户管理办法》第四十条规定，单位从其银行结算账户支付给个人银行结算账户的款项，每笔超过5万元的，需要向银行提供付款依据。
通过个人账户进行套现的案例：鹤壁市山城区人民法院（2015）山刑初字第32号：
2011年3月28日起至2012年8月20日止，谢某航指令客户把需要套现的资金转入深圳无业务发生的工具公司对公账户，后由谢某航、谢某足负责通过网上银行转账转入河南的八个工具对公账户、进而再转入工具个人账户，接着由罗某某、施某某负责通过网上银行扣除手续费后将钱转入客户指定的个人账户。
谢某航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500万元。汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金75万元。
3、支票串现金
“支票串现金”是《司法解释》第一条第三项，全文规定如下：非法为他人提供支票套现服务的。比如，一名官员受贿，拿到一张支票，这笔钱来源不明，他不敢直接花掉。“支票串现金”成为一种洗钱方式。
2018年，在银发[2018]125号文件公布以后，为了规避各商业银行对“公转私”的限制，开始在支付现金时已经改用“支票提现”的方式。对企业用支票“提取备用金”的限制，源于中国人民银行和银保监会的部门规章。因此，在该解释出台以前，用“支票套现”也仅仅承担一种违规的行政责任。但是从今年2月1日起，随着该司法解释的生效，利用支票为他人提供套现服务且“情节严重”的，将构成犯罪。
这里需要特别说明的是，无论是违法“公转私”还是“套现”，可以构成犯罪的主体是包装户公司的“提供者”，而作为包装户实际控制人和使用者的票据中介，符合包装户“提供者”的实质要件（因包装户本身就是为了票据买卖而设立、购买、租赁或其他方式取得的），即便包装户的确是他人提供的，使用包装户的票据中介也同样构成与公司账户提供者的“共犯”。
《经济参考报》曾经报道《北京首起特大地下钱庄案开审，支票串现金达5亿》，根据该篇报道，串现金主要有三种途径：
一是需求方通过中间人联系庄主或者直接联系庄主，把支票入到庄主的对公账户，庄主在确认钱到账后，从控制的私户向需求方指定的私户转账。如果需求方需要现金，庄主会直接给需求方提现。
二是需求方先将支票入到庄主的对公账户中，庄主用这笔钱直接开展业务，向中国联通、中国移动和中国电信公司购买充值卡，等自己出售充值卡之后再把现金给需求方。
三是需求方将支票入到庄主控制的公户，庄主操作网银，实现对公账户到对私账户的转换后，庄主将已经转入私户的钱款汇入需求方的私户。
这就能够实现将支票套现的目的，整个过程具有形式合法性。当涉及洗钱时，行为可能会产出洗钱犯罪和非法经营罪的想象竞合。
另据了解，“支票串现金”需求方多集中在建筑业和旅行社，需求方出于避税、洗黑钱等目的，寻找地下钱庄套现。比如，许多导游带团过程中带游客参加购物项目，并从商家那里收取回扣，这已经是旅行社行业的行规。然而，商家不能直接给导游现金，只能开出支票，导游往往会通过“串现金”将支票兑现。而建筑行业为了规避纳税，部分公司也会将转账支票通过“串现”将劳务费发放给工人，而正常情况下只有在建筑公司交纳相应税费后，银行才会进行私户转账或支付现金。
三、对于2019年2月1日以前的买卖商业汇票的“公转私”、“支票套现”的行为，新的司法解释有溯及既往的效力。
《解释》公布当日，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就《解释》涉及的主要问题，答记者问时阐明：“应当明确的是，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理；对于司法解释施行前已经办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
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