作者 | 陈琪霖 罗丹
泰和泰（深圳）律师事务所
商业秘密是企业经营发展过程中不断积累的知识财富，是企业重要的无形资产，是企业核心竞争力的具体体现。因此，商业秘密极易成为不正当竞争行为所侵犯的对象。近年来，随着侵犯商业秘密案件的增加，对于侵犯商业秘密案件应适用“先刑后民”还是“先民后刑”的讨论日渐增多。对此，本文将从学理和司法实践出发，对商业秘密案件民刑交叉问题做进一步探讨。
一商业秘密的属性及立法背景
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第九条规定，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业秘密属于知识产权客体，是一项法定财产权利[1]，其分为技术秘密、经营秘密及其他商业信息类商业秘密。侵犯商业秘密，指行为人未经商业秘密权利人许可，以非法手段获取或披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。只有当他人获取、利用或者披露商业秘密时，法律即对此不当行为进行干预，以维护商业秘密权利人的禁止性、排他性权能效力。[2]根据法律对不当行为干预程度的不同，又分为民事诉讼（非主动干预）以及刑事诉讼（主动介入），因此，对商业秘密的侵犯存在“民刑交叉”的情况。民事方面，对商业秘密的保护散见于《中华人民共和国民法典》以及《反不正当竞争法》等法律及司法解释中，而刑事方面，则主要见于《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）。2021年生效的《刑法修正案（十一）》对刑法第219条侵犯商业秘密罪进行了重要修改，删除了原法条对商业秘密的定义，使用了“空白刑法”的立法手段，使得商业秘密的定义直接援用《反不正当竞争法》的相关规定。同时，其对侵犯商业秘密罪不当手段进行了重新列举，具体而言，其在侵犯商业秘密行为中删除了“利诱”，增加了“贿赂、欺诈”和“电子侵入”。至此，刑事以及民事在立法上对侵犯商业秘密行为进行了统一[3]，但在程序适用上，仍存在较大争议。
二学理上对侵犯商业秘密案件民刑交叉问题的分析
商业秘密案件因存在民刑交叉引发了许多探讨及争议，理论上存在“刑事保护优先”以及“民事保护优先”两种观点。
“刑事保护优先”观点认为，刑、民两种诉讼程序发生竞合时，应优先适用刑事诉讼程序。首先，早在20世纪80年代我国已确立“先刑后民”原则，特别是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定，“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有相关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”以及《最高人民法院审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”由此可见，“先刑后民”的审理顺序和立场在我国拥有程序法支持。其次，一般而言，在侵犯商业秘密的案件中侵权人的行为为通常具备较高的隐蔽性，权利人都存在证据搜集困难的问题，因此，尽早让公权力介入，更有利于搜集行为人的犯罪证据，查清犯罪事实，进而避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。
而持“民事保护优先”观点的学者认为，首先，“民事优先”保障了商业秘密侵权纠纷双方当事人平等对抗的地位，弱化了私权必须给公权让道的价值理念。[4]其次，与传统的“经济纠纷涉及经济犯罪”类民刑交叉案件不同，商业秘密案件中，民事侵权构成要件与刑事犯罪构成要件基本相同，只是在行为的情节和后果上存在差异。无论是刑事还是民事，商业秘密案件中，案件的受理应优先确定权利人主张的商业秘密构成以及权利归属，因此，“先民后刑”更符合案件的特点和审判规律，即先判断商业秘密的权属以及侵权行为有无。[5]如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则将冲击法秩序统一性原理。[6]特别是对于经营信息类商业秘密，由于目前没有机构能对经营信息做出非公知信息鉴定报告，权利人往往会存在确权困难及证据薄弱的问题，公安机关予以刑事立案的可能性不大，权利人反而可以先进行民事诉讼，过程中采取诉前禁令以及保全等手段先行止损，通过民事诉讼确认商业秘密及其权属。如在民事审理中发现可能涉嫌刑事犯罪，再由法院进行移送。换言之，民事侵权到刑事犯罪存在逻辑上的递进关系，即侵权行为的构成是犯罪行为成立的必要条件，也可理解为先有侵权才有犯罪，因侵权而构成犯罪。再次，在侵犯商业秘密案件中，相较于刑事程序，民事程序案件受理门槛较低，案件审理效率更高。优先适用民事程序，将使得权利人能在立案前就通过诉前禁令、行为保全等方式行使停止损害请求权，而刑事程序需经过立案侦查、检察起诉后，进入到法院审理阶段，权利人才可申请法院保全，这使得权利人权益无法在案件办理初期就得到全面保障。最后，就级别管辖来看，鉴于商业秘密案件的特殊性和高度专业性，除少数基层人民法院经过最高人民法院的指定可以受理商业秘密民事一审案件外，多数商业秘密民事一审案件为中级人民法院管辖。而在刑事领域，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第21条规定，只有危害国家安全、恐怖活动案件以及可能判处无期徒刑、死刑的案件才由中级人民法院管辖。侵犯商业秘密罪的最高刑期为10年，未满足由中级人民法院管辖的条件，一般而言，商业秘密刑事案件由基层检察院进行审查起诉，其一审法院为基层法院。因此，“先刑后民”会使得较高级别的民事审判需参照较低级别刑事裁判结果，这可能将导致知识产权民事与刑事案件在级别管辖上的错位。[7]
虽然上述两种观点都存在一定的合理性，但从整体看，两种保护方式并不能完全解决侵犯商业秘密案件的问题，均存在一定不完善之处，具体如下：
1.针对“刑事保护优先”理论，虽然刑事优先介入，在国家公权力的审查下，案件事实能得到更准确的呈现，但这种形式仍存在弊端：
第一、刑事程序优先保护的方式与知识产权案件审理逻辑相违背，忽视了刑事违法以民事侵权为基础。
第二、刑事程序对权利人的救济相较民事程序效率更低。具体而言，刑事诉讼缺乏民事程序中的证据保全及财产保全制度，其无法在第一时间保障权利人的权益。虽然当事人可以在刑事程序中附带民事诉讼，但这与民事程序诉前就可申请禁令和保全相比，仍存在效率较低的情况。
第三、如强制要求“刑事保护优先”，法院在当事人已提起民事诉讼时，因案件涉及经济犯罪而强制中止诉讼，转而适用刑事程序，这必然侵害了当事人的正当诉权，剥夺了当事人的程序选择权，其更多体现了“公权优先”的传统理念，但与现代法治理念完全不符。此方式不仅牺牲了效率，也将导致权利人无法获得及时的救济。
2.针对“民事保护优先”理论，虽然它能解决部分“刑事保护优先”的问题，但这种形式自身仍存在不足：
第一，虽然民事程序能更高效率的通过保全等程序保障权利人权益，并确认商业秘密权属，但由于民事诉讼认定标准“高度可能性”低于刑事认定标准“排除合理怀疑”，因此，在司法实践中经常出现民事案件中认定的事实在刑事案件中并不能完全被采用，公安机关仍要做进一步的侦查的情况，这样的方式并不能有效提高惩罚犯罪的效率。
第二，侵犯商业秘密的行为隐蔽性较高，民事程序中，权利人仅能依靠自身力量搜集证据，经常出现取证困难的情形，这不利于查明案件事实。
第三，“民事保护优先”理论尚缺乏实体法和程序法的支撑，除法院在民事诉讼中发现可能存在犯罪情形主动移送公安机关外，行为人无法在民事程序完结后依照法律规定直接要求公安机关立案侦查，只能按照正常刑事程序向公安机关申请立案，如公安机关审查后认为不存在犯罪情形，权利人可能面临无法获得刑事保护的风险。
三司法实践中对侵犯商业秘密案件民刑交叉问题的处理
无论是“先刑后民”还是“先民后刑”，两程序在商业秘密构成要件、权属及保护范围认定方面都会对在后适用的程序产生一定影响。另外，刑事和民事两程序对损失数额以及证据的认定亦存在不同。
1.在先民事程序在商业秘密构成要件及权属的认定方面对在后刑事程序的影响
民事判决对商业秘密法律构成要件及权属的认定是刑事程序是否得以顺利开展的前提条件。此点在《江苏法院知识产权审判“三合一”改革试点工作情况报告》中得到进一步明确及重申“先刑后民可能会造成存在同一案件刑民判决自相矛盾的情况。由于刑事法官往往侧重于侵权行为的危害性，忽略了权属的认定，但是在后续的民事审理过程中，却发现该信息属于公知领域内的信息，并不构成商业秘密，或者权利人并非适格主体”。也可理解为刑事程序的适用需要权利人先证明被侵犯的商业信息为法律保护的商业秘密，并明确该商业秘密的权属，这是该类案件立案追诉的基础，也是法院认定行为人是否构成侵犯商业秘密罪的构成要件之一。如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就当然地被动摇。[8]胡云腾法官也支持先通过民事诉讼确认权属的观点，其认为任何案件的处理应以事实为根据，对于需要先确定权属再认定犯罪的刑事案件，就要先启动民事诉讼确定权属，而后才能指控行为人所犯何罪、罪轻罪重。如侵犯知识产权类民刑交叉实践，如果知识产权权属存在争议，也要先启动民事程序确定权属，然后才有可能追究知识产权犯罪责任。[9]因此，先通过民事诉讼确认商业秘密构成及其权属更有利于刑事诉讼的开展。
2.在先刑事程序就商业秘密保护范围的认定方面对在后民事程序的影响。
不仅民事诉讼结果对刑事可能产生影响，刑事裁判结果也将影响后续民事诉讼中法院对商业秘密范围的认定。在安庆市恒昌机械制造有限责任公司与刘光富、金湖三木机械制造实业有限公司侵害技术秘密案[10]中，一、二审法院在判断安庆恒昌公司商业秘密范围时均参考了已生效刑事判决（案号：(2017)皖08刑终218号）的认定结果，法院认为“安庆恒昌公司主张其被侵害的技术秘密超出相关生效刑事裁判认定的范围，安庆恒昌公司应当首先证明其技术秘密的存在及具体内容，但其一直未提交能够证明的具体证据，在其未满足提供证据责任之前，不能要求先行调取对方的证据并交由其先行审查；在未能提供证据并明确其具体技术秘密内容前，对上述主张不予支持。故确认在本案中的涉案技术秘密，仅是生效刑事裁判认定的范围。”此案件民事诉讼中，原告请求法院对超出生效刑事裁判认定的技术秘密保护范围予以保护，但未能提供证据并明确其技术秘密内容前，最终法院只对生效刑事裁判认定的技术秘密范围予以认定。由此可见，在先刑事裁判结果对商业秘密保护范围的认定将影响在后民事程序。
3.刑事程序中侵犯商业秘密罪的损害结果与民事程序计算依据存在不同，不能以任一在先程序的认定结果作为在后程序的依据。
根据《刑法》第二百一十九条及《刑法修正案（十一）》第二十二条规定，成立侵犯商业秘密罪需满足情节严重的条件（2021年3月1日之前，需满足权利人重大损失即给权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元），而情节严重最直观的表现为给权利人造成经济损失或行为人因违法行为获得利益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条对于造成损失数额或违法所得的计算做出了明确规定，即（1）对于不正当手段获取型侵权，未产生实际损失的，损失数额以商业秘密的合理许可费确定；（2）对于不正当手段获取型侵权，已产生实际损失的，损失数额以被侵权造成的销售利润损失与合理许可使用费择高认定；（3）对于违约型侵权，以被侵权造成的销售利润损失确定；（4）对于明知是不正当手段获得或者违约型侵权行为，仍获取、使用或披露的，以被侵权造成的销售利润损失确定；（5）对于因侵权导致商业秘密价值灭失的，依照商业秘密的商业价值确定。在权利人销售利润损失难以计算的情况下，以侵权产品的收益代替认定。同时，商业秘密的商业价值，还可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。总而言之，刑事程序中对权利人经济损失的认定以权利人直接损失为主，同时涉及了“侵权人获利”以及“商业秘密成本、价值”。
而《反不正当竞争法》第十七条规定，赔偿数额按照其权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
由此可见，刑事程序损失认定与民事诉讼赔偿数额认定不同，不能单凭任一程序认定的数额作为另一案件侵害商业秘密罪的赔偿依据。需要注意的是，如果是权利人在民事程序中主动主张依据生效刑事裁判认定的数额认定民事诉讼赔偿数额，法院可予以支持。此点在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中得以明确，其第二十三条规定，“当事人主张依据生效刑事判决认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》对此点做进一步重申，其第五十七条规定“当事人可以主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定针对同一侵犯商业秘密行为提起的民事诉讼的赔偿数额。”举例来说，在黑龙江林科机械设备有限公司与哈尔滨正德科技开发股份有限公司、郑欣、王笑侵害商业秘密案[11]中，法院认为郑欣、王笑一、林科机械公司对刑事案件中公安委托的鉴定机构出具的鉴定提出质疑，并申请重新鉴定，但均没有举示相反证据推翻被生效刑事裁判，也没有举证证明符合重新鉴定的法定条件。法院最终根据已经发生法律效力的相关刑事裁判确定郑欣、王笑一、林科机械公司的赔偿数额。由此案可知，如权利人主动选择依据在先生效刑事判决主张在后民事案件赔偿数额，在无其他证据用以确认赔偿数额的情况下，法院可依据生效刑事判决认定数额计算民事赔偿数额。
4.在先的刑事或民事程序对在后程序在证据的确认方面的影响
首先，在证明标准方面，我国民事诉讼与刑事诉讼的证据认定标准存在天然的差异。民事诉讼采取的是“优势证据原则”，只要一方当事人的证据符合高度可能性要求，就能够使法官达到内心确信并被法官认定。而刑事诉讼方面，根据《刑事诉讼法》之规定，只有达到“案件事实清楚，证据确实充分”的标准即“排除合理怀疑”才能被法官认定，其在证据采信标准更为严格。
其次，在证据适用方面，在先程序认定的证据不一定被在后程序采纳。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十二条规定，“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”即在先刑事程序的证据并不具有当然的证明力，在后民事程序中仍需对刑事程序中获取的证据经过质证审查其真实性、合法性及关联性。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，“当事人无需举证证明（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”因此，若权利人在在后民事诉讼中提交已经生效的在先刑事判决或裁定，用于证明存在或不存在侵犯商业秘密的事实，法院将对其提交的证据予以审查，但除有相反证据足以推翻刑事判决或裁定认定的事实外，法院仍可能对此证明事项予以认定。比如在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与安徽纽曼精细化工有限公司、华慢等人侵害商业秘密案[12]中，最高人民法院在认定涉案技术信息是否具有秘密性时认为关联案件生效裁判文书及本案一审已因检索范围不符合规定而未将广州天赐公司主张的卡波配方认定为技术秘密，本案二审中两天赐公司也未进一步提交足以证明卡波配方属于技术秘密的证据，因此在结合在案证据和已查明事实的基础上，未认定卡波配方在本案中不属于技术秘密。此案中，在无相反证据推翻在先生效刑事判决认定事实的情况下，法院对在先生效刑事判决认定的事实予以采信和认定。
由此可见，不论是“先刑后民”还是“先民后刑”，先适用程序的证据并不具有当然的证明力，因此不能当然推断在后适用程序一定会直接认定在先适用程序中证据的证明效力。行为人要善于运用证据规则，注意把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力[13]，按需选择在先关联案件认定的事实，妥善处理在先程序与在后程序的关系。
四总结
虽然民刑立法对商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为构成进行了相对统一，但在商业秘密的构成，以及比对是否侵权这些基础性事实的认定方面，却不能将民事案件和刑事案件划等号[14]。特别是构罪方面，即使民事上认为构成侵权，刑事上并非当然构成侵犯商业秘密的事实，还需重新进行刑事范畴的认定和判断。
因此，对于侵犯商业秘密案件，笔者认为无论是“先刑后民”还是“先民后刑”，抑或是“刑民并行”，都不应教条地局限于某种特定的处理方式。除了厘清案件所涉法律事实，对并非基于同一事实的案件依法坚持“刑民并行”外，对基于同一事实的案件应根据案件及证据搜集情况选择更有利于保障权利人自身权益的方式。
参考规范及文献
[1]黄武双，商业秘密的理论基础及其属性演变，《知识产权》2021年第5期
[2]吴汉东，知识产权法，2021年11月第1版，法律出版社
[3]刘海璇，侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考，《中国检察官》2022年第8期
[4]王立梅、张军强，商业秘密刑民交叉案件审理模式的再思考，《江淮论坛》，2020年第1期
[5]贺志军，知识产权案件刑民程序关系的理论反思与规则构建，《湖湘论坛》2019年第2期
[6]周光权，“刑民交叉”案件的判断逻辑，《中国刑事法杂志》2020年第3期
[7]孙莹，商业秘密保护“先刑后民”的困境与出路，《中国知识产权报》2013年1月9日第010版
[8]周光权，“刑民交叉”案件的判断逻辑，《中国刑事法杂志》2020年第3期
[9]江必新[]胡云腾[]王轶，刑行民交叉疑难问题研究，《中国法律评论》2021年第6期
[10]案号为：(2018)皖民终578号
[11]案号为：（2018）黑民终636号
[12]案号为：（2019）最高法知民终562号
[13]宋建立，商业秘密案件办理若干思考，载于“知产力”公众号2021年7月28日
[14]刘海璇，侵犯商业秘密刑民审查与衔接问题的思考，《中国检察官》2022年第8期
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