投机取巧“挣快钱”小心触犯非法经营罪
李涛 王逢
图片来源于网络
如何实现快速发家致富？怎样挣到人生的第一桶金？这是许多创业者和企业家们几乎每天都在思考的问题。然而，一些人为了实现所谓的“弯道超车”，不惜铤而走险，投机取巧“挣快钱”，结果触犯刑法中规定的非法经营罪，锒铛入狱，令人唏嘘不已。那么，如何定性非法经营罪？广大创业者和企业家又该如何防范经营中的法律风险呢？
无证倒卖香烟被判非法经营罪
卢某在校期间就开始创业做生意，刚开始只是在网上开微店兜售一些小物件赚取部分生活费，后来他觉得这样赚钱太慢，于是日夜思考如何创业当上大老板迅速“赚大钱”。卢某看到校门口附近的烟酒店生意很红火，于是想到代购香烟的“好点子”。他通过代购的形式低价买入“555”“万宝路”“红梅”等香烟，其中还包含部分品牌的假烟，然后再加价转售给校内同学。
随着生意越做越大，卢某大学毕业后开始拓展销售范围，通过微信朋友圈大规模推广销售，并利用网上微店向社会不特定群体低价销售代购来的香烟。截至案发，卢某通过倒卖香烟违法所得共计73万元。后公安机关接到举报将卢某抓获，法院以非法经营罪判处卢某有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。
所谓“非法经营”是相对于合法经营而言，顾名思义，非法经营是违反法律规定从事市场经营的行为。我国刑法规定的非法经营罪是指行为人以营利为目的，违反国家法律、法规或其他禁止性规定，从事经营性营利活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
构成非法经营罪的核心要件是违反国家法律禁止性规定从事营利性活动，我国刑法第225条规定了构成非法经营罪的几种具体情形。卢某以营利为目的倒卖香烟，而香烟在我国属于国家专营、专卖的商品，卢某在未取得销售资质的情况下倒卖香烟属于未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，应定性为非法经营行为。
利用pos机为他人套现牟利也是犯罪
张某开了一家茶叶批发零售店，为了经营方便申领了一台pos机，经常有一些客户或朋友在店内喝茶提出请其帮助利用pos机刷信用卡套现，张某碍于情面一般都会接受请求。起初张某只是收取银行扣取的手续费，并未从中获利，但随着客户或朋友介绍过来套现的人越来越多，张某暗想这是一个发财的“好门道”，于是开始按照套现金额收取一定比例的“服务费”。截至案发，张某共非法获利11万余元。
公安机关在例行检查时发现张某店内有利用pos机为不特定信用卡持卡人刷卡套现的行为，以非法经营罪对张某立案侦查，后法院以非法经营罪判处张某有期徒刑和罚金。
张某起初帮朋友刷信用卡套现只是收取银行扣取的手续费，自己并未从中获利，因此不属于市场经营行为，不构成违法行为。但后来其受利益诱惑，以营利为目的，利用pos机帮助不特定人刷卡套现，并按照套现金额收取一定比例的手续费，则属于典型的违法经营行为，违反了法律规定，应定性为未经国家批准非法从事资金支付结算业务的违法行为。
非法经营罪的衡量标准和特征有哪些
现实中，有一些商家受利益驱使，怀着侥幸心理违法经营打“擦边球”，侵害了正常的市场秩序，但并非所有违法经营行为都构成非法经营罪，只有情节严重、非法经营数额或违法所得数额达到立案标准的才可能构成犯罪。一些情节较轻的非法经营行为，一般会受到市场监管部门的行政处罚，如责令停业整顿、罚款、吊销营业证照等。
构成非法经营罪的数额有经营数额和违法所得数额两个衡量指标。非法经营数额也就是人们通常所说的销售金额。我国法律规定，使用pos机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，应当以非法经营罪追究刑事责任。违法所得数额则相当于人们通常所说的销售利润，从事其他非法经营活动，违法所得数额在一万元以上的将被追究刑事责任，前述案例中的卢某倒卖香烟违法所得达73万元，张某违法获利11万余元，均达到立案标准，构成非法经营罪。
司法实务中，非法经营罪的犯罪手法多种多样，常见的除了如前述卢某倒卖香烟的行为，还有非法销售食盐、非法经营证券、期货、保险、外汇业务等。在销售商品型非法经营犯罪中，非法经营行为常常与假冒注册商标、侵犯知识产权、销售伪劣产品等经济违法犯罪行为同时出现。
在前述卢某在倒卖香烟过程中，为了赚取高额利润，他还销售了一些假冒知名品牌的香烟，此时卢某的行为同时触犯了非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪两个罪名。根据我国刑法规定，在法律没有特别规定的情况下，一个行为触犯数个罪名一般应选择按处罚较重的罪名处罚。销售假冒注册商标的商品罪一般处三年以下有期徒刑，而非法经营罪一般处五年以下有期徒刑，因此本案中对卢某依法应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。
合法经营才是王道
非法经营罪可以说是高悬在企业家和创业者头顶上的一把达摩克利斯之剑，尤其是民营企业家和个体创业者，如果经营过程中缺乏风险意识，极有可能面临非法经营罪的法律风险，需要防患于未然。
前述的张某经营的茶叶店本来生意很红火，因为碍于情面利用店内pos机帮客户刷卡套现，如果仅限于收取银行手续费自然相安无事，但其受利益驱使，抱着侥幸心理开始利用pos机刷卡收取服务费，陷入非法经营的深渊。张某本人对自身行为性质认识不清，觉得只是“顺便赚点小钱”，不会被人发现，结果被公安机关在巡查过程中逮个正着，后悔莫及。
现实中也有一些类似张某的经营者，不满足于自己合法经营的一亩三分地，想着“人无横财不富，马无夜草不肥”，抱着侥幸心理铤而走险。例如，有的人觉得卖福利彩票赚钱容易，于是未经国家批准擅自销售福利彩票，结果构成非法经营罪；有的人觉得卖保险利润高，于是未经国家有关主管部门批准，非法经营保险业务，结果达到立案标准规定的数额同样构成非法经营罪。
前述的卢某开网店经营小商品，在合法经营范围内赚取利润无可厚非，但其却禁不起高额利润的诱惑，一心想着创业赚快钱，打点“擦边球”，在明知国家规定烟草属于专卖商品的情况下，无视买卖烟草需要《烟草专卖零售许可证》的资质规定，违规代售香烟甚至假烟，结果身陷囹圄。对于经营者来说，超越经营范围都是具有法律风险的，尽管可能销售数额或违法所得达不到刑事立案标准，但也极可能受到行政机关的行政处罚。
现实中也有一些类似张某想着打“擦边球”的经营者，觉得辛苦经营来钱慢、利润薄，于是借助合法的销售平台，超越合法的经营范围，做起了非法经营的生意。例如，有的手机维修店利用维修电子产品的便利，偷偷干起了兜售黄色视频的生意，结果涉嫌非法传播淫秽物品罪；有的自行车修理店在明知车辆来历不明的情况下，仍然低价收购自行车高价转卖赚取差价，结果触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。千万不要等受到法律制裁，才明白守法经营的重要性。
听取专业人士意见，规避风险
我国刑法第225条中规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也可能构成非法经营罪，这里的“其他非法经营行为”法律并未作出明确具体的规定，这在立法技术上称之为“兜底条款”，从而带来了一定的不可预测性。随着市场经济的发展，新的市场经营行为层出不穷，很多新兴领域产品是否为法律规定的限制经营物品也并非一成不变，而相关法律法规规定又相对滞后，一些企业在经营过程中自以为能“赚大钱”的“金点子”，极有可能不小心落入非法经营罪的“兜底条款”中。
如何判断自身经营行为是否违规是一个摆在创业者和企业家面前的难题。
为了避免法律风险，经营者应当坚守诚信经营的底线，首先确保自身经营范围在法律规定的范围内，如果对超越经营范围没有具体规定的，或者存在一定疑问的情况下，应当咨询市场监管部门的意见，也可以向法律专业人士咨询，有条件的企业可以聘请法律顾问对企业计划经营的业务进行合法性审查，千万不要陷入“富贵险中求”的认识误区，混淆正当商业竞争与违法经营的界限，只有守法经营，才能避免承担不必要的经营风险。
来源：检察日报