一、案例索引
福建龙岩得鹿实业有限公司与张辉隆建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号为（2015）民申字第2824号。裁判日期为二〇一五年十二月十九日。审判长为王东敏。
二、案情简介
再审申请人福建龙岩得鹿实业有限公司（以下简称得鹿公司）因与被申请人张辉隆建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1183号民事判决，向最高院申请再审。
争议的焦点：在合同无效的情况下，合同约定的未按期完工按合同价下浮15%进行结算是违约条款还是结算条款？如果结算条款，合同无效参照约定结算价款；如果是违约条款，合同无效不会支持。
三、最高院裁判摘要
本院经审查认为，得鹿公司主张二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》无效、对得鹿公司主张的逾期完工违约金26.3万元不予支持、未在合同约定价款基础上下浮15%计算得鹿公司应付的工程款有误，但《欧洲世家三期项目施工合同》落款处得鹿公司、广厦公司并未加盖公章，张辉隆直接在“乙方”处而非“乙方代表”处签名、按手印，张辉隆向得鹿公司出具的2010年12月13日《承诺书》、2011年4月29日《证明》载明“本人承包广厦公司柏仕园工程”、“兹本人挂靠广厦公司承包建设柏仕园项目工程”，张辉隆出具的2011年5月18日《借条》、同年10月10日《委托书》亦有类似表述，张辉隆与广厦公司2010年11月签订的《承包协议》约定张辉隆为该工程直接责任人，独立核算、自负盈亏，按总工程造价的1%向广厦公司支付工程技术管理费用，从上述当事人间往来文件的用语、约定及案涉工程的实际施工看，二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》实质系得鹿公司与张辉隆所签，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定其无效，并无不妥。同时，从2011年5月30日张辉隆出具的《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》上各方手写注明的内容看，该计划在约定案涉工程施工时间计划、未按期完工法律后果等内容时，仍以案涉《欧洲世家三期项目施工合同》为基础，属得鹿公司与张辉隆就案涉工程施工事项对该合同作出的补充约定，仍因具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形而应归于无效。由此，二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》中约定的“工期每拖延1天罚1000元”和《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》中约定的“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”均属张辉隆若超期施工应承担的违约责任条款，在案涉《欧洲世家三期项目施工合同》、《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》均被认定无效的情形下，二审法院对得鹿公司据该合同和施工进度计划主张张辉隆逾期完工违约金26.3万元、在合同约定价款基础上下浮15%计算得鹿公司应付工程款的请求不予支持，亦无不妥。
四、启示与总结
本案二审法院认定案涉《欧洲世家三期项目施工合同》中约定的“工期每拖延1天罚1000元”和《龙岩市柏仕园工地施工进度计划》中约定的“如未按时完成，则在合同价款的基础上再下浮15%进行结算”均属张辉隆若超期施工应承担的违约责任条款，最高院认为并无不妥。
结合本案我有这样一个设想，作为发包方为预防合同无效的风险，可以将下浮改为上浮奖励。签约时把造价压低15个点，即这样约定“如按时完成，则在合同价款的基础上再上浮15%进行结算”，这样如果施工方未按期完工，无论合同有效还是无效，都不会支持施工上浮奖励的请求。妥否大家可以提提意见。
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