编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。
作者：邓南平
邓南平律师
“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括dbb、db、epc、ppp等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。
第八条
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
条文沿革
本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第五条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条是关于如何确定开工日期的规定。开工日期的确定，双方当事人能够协商一致的，应以双方确认的日期为实际开工日期；开工日期是计算工期的起始点，对判断工程是否按照约定的建设工期完工具有重要影响。原《建设工程司法解释一》仅对竣工日期的确定方式予以规定，但未规定开工日期的确定方式，导致对于开工日期认识不一致，产生大量纠纷。本条规定的开工日期包含以下几层含义，而且是层层递进的证明关系，不是并列的事实关系：当事人对建设工程开工日期有争议的，首先，原则上以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；其次，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；最后，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
注意问题
一、开工条件的具备主要包括以下几个方面
1）合同或协议已经签订；
2）建筑施工许可证已经领取；
3）三材指标或实物已经落实；
4）施工组织设计（或施工方案）已经编制，并经批准；
5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成；
6）工程定位测量已具备条件；
7）施工图纸预算已经编制和审定；
8）其他条件，如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求，临时设备能满足施工和生活的需要施工器械经过检修能保证正常运转，劳动力已调集能满足施工需要，安全消防设备已经备齐等条件。
开工条件是否具备的事实应由相应责任方举证证明，例如涉及施工许可证以及相关的测绘图纸等已经具备的事实，发包人应予以举证；涉及人员、设备到位情况，由承包人举证。
二、承包人经常主张现场不具备施工条件，施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工，这时应结合施工条件是否具备的事实认定。如果承包人经发包人同意进场，但是现场不具备施工条件，亦不能将实际进场时间作为开工时间。
三、对于发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，可以将施工许可证作为考虑因素，但实际开工日期是事实问题，应以客观事实发生为准，不能对实际进场施工时间不予审查，就将施工许可证作为确定开工日期的唯一依据。
四、在欠缺开工通知的情况下，开工报告的证明力就比较强；施工合同约定开工日期与开工报告日期不一致，开工报告日期宜作为工期的计算起点；在欠缺开工通知、开工报告等其他证据的情况下，建筑工程施工许可证可证明建设工程具备了开工条件，可以作为认定开工日期的证据；竣工备案表也记载开工日期，证明力较强，其上记载的开工日期可作为开工日期。实践中情况较为复杂，当事人也可能为达到某种目的，记载的开工时间与实际进场施工时间存在出入，不能一概而论。
五、有观点认为，法律规定必须招投标的工程，实际开工日期早于中标通知书下达的日期，将导致中标违法，合同无效。笔者认为该观点值得商榷，理由如下：1、实际开工日期早于中标通知书确定的日期，可能现场施工条件发生了变化，属于合同的正常变更，不应直接导致合同无效；2、基于时间就是效益的考虑，应该鼓励施工条件具备的情况下早日开工建设，节约社会资源，增加社会效益。
第九条
当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
条文沿革
本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第十四条的基础上沿革而来，并进行了部分修订，将“按照以下情形分别处理”修订为“人民法院应当分别按照以下情形予以认定”，该修订用词更规范，意思表示更周延。
条文解读
本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的规定。针对实际竣工日期有争议的，法院应当按照本条解释的三种情况分别处理，以对实际竣工日期的确定定纷止争。
注意问题
一、本条适用的前提是“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的”，如果当事人对建设工程实际竣工日期没有争议，则以当事人的意思表示为主；
二、本条文属于法律推定，即是在当事人提供的证据不足以证明和确认竣工日期的情况下，法院区别不同情况按照本条解释认定实际竣工日期；
三、本条三种情况的具体适用顺序。本条三种情况如果仅仅只出现其中一种情况，法院按照其中一种情况处理即可，可如果出现其中二种甚至三种情况均有的情况下，法院如何处理呢？有观点认为，该三种情况具有一定的先后适用逻辑关系，本解释也认为应该分别处理，因此应该按照本条解释的先后顺序确定实际竣工日期，哪种情况发生排在前面，就应当优先适用该条款确定实际竣工日期；也有观点认为，该三种情况没有绝对的先后适用逻辑关系，承包人有权选择其中任意一种情况作为要求确认实际竣工日期的主张，法院不宜强行干涉。笔者同意第二种观点。
第十条
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
条文沿革
本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）》”）第六条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条是关于工期顺延的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认，本身就是一种违约行为，如果按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延，对承包人是不公平的，因此法院应予支持。但承包人要能举证证明其提出工期顺延是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定。如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的，通常应按照约定处理，但是如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的，人民法院仍应支持承包人提出的工期顺延的主张。
注意问题
一、工程逾期并不等于工期拖延，如果承包人能够证明系发包人原因导致工期延误，则不仅可以免除逾期竣工违约责任，还可以向发包人主张因工期顺延导致增加的成本费用，但承包人必须在约定的期限内提出过索赔，因为施工合同一般约定承包人主张工期顺延应该提交发包人或监理人确认，并约定承包人未在规定的时限内主张顺延工期，则丧失要求顺延工期的权利；
二、承包人要求工期顺延，不仅要证明发包人有变更设计、分包工程未按期支付工程款等行为，还需证明按约定曾向发包人提出过索赔申请工期顺延，承包人申请工期顺延可采取索赔意向书、索赔报告等固定形式，也可采取其他书面文件形式，比如会议纪要、洽商记录、签证单或者联系单、进度计划表修订说明、现场施工日志等；
三、如因发包人迟延支付工程款导致的工期顺延，承包人需证明：一是工程款未予以支付系发包人原因，而非承包人原因；二是因工程款延迟支付导致工程无法正常进行，影响工期；三是承包人提出了工期索赔要求。
……
未完待续
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