作者：方亮、马驰 锦天城律师事务所资深律师
来源：“锦天城律师事务所”微信公众号
律师在处理民间借贷纠纷时，一般会建议客户诉讼保全并提起民事诉讼；然而，在经过漫长民事诉讼直至执行终结时仍未追回损失的案件不在少数。事实上，我们在接受委托时需要抛弃思维定式，对行为人的借贷行为进行穿透式审查，从行为实质上考量该“民事诉讼被告”的行为性质。如果有证据和线索表明行为人以借贷之名行诈骗之实，那么，刺穿其合法民间借贷的外衣，以构成诈骗罪提起刑事控告就可成为最佳选择。当然，案件进入到刑事诉讼阶段后，借贷诈骗非法占有故意以及诈骗数额的认定仍然是两个难点，笔者简要分析如下：
一、 非法占有故意的认定 |
借贷诈骗中非法占有故意的认定，可以以行为人借到款项为分界点，从行为人事前、事中、事后三个阶段的行为样态来分析：
（一） 事前的借款承诺及归还能力
其一，虚构借款承诺。行为人为顺利借到款项，往往对被害人作出虚假承诺，比如高额利息、入股分红、承揽工程等，以此诱使被害人出借款项。例如，重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法刑终字第00006号罗某某诈骗一案中：上诉人罗某某虚构自己在重庆做工程缺少资金的事实，并以高利息为诱饵，使被害人李某某误认为罗某某有可靠的投资项目，具有偿还能力，借钱给罗某某使用。
其二，隐瞒归还能力。归还能力即财务状况，行为人往往隐瞒自己早已负债累累的财务状况，实则缺乏归还能力。例如，天津市第一中级人民法院（2020）津01刑终404号曹某某诈骗一案中：从借款时的财务状况上看，上诉人曹某某向王某借款时已有二百余万元的欠款，在向王某借款前无房无资产，无稳定的经济来源，其信用报告上多张信用卡处于逾期状态，曹某某隐瞒负债累累的经济状况而向王某借款，且明知该款客观上已无归还可能，因此，其骗钱还债的故意明显。
（二） 事中的钱款用途及归还行为
其一，隐瞒真实用途。行为人往往以生产经营需要资金周转等正当事由向被害人借款，借到钱后实则是用来借新还旧、进行非法活动或挥霍一空。例如，广东省江门市中级人民法院（2020）粤07刑终158号梁某某诈骗一案中：上诉人梁某某以赎回被海关查扣的一些衣服为由，虚构需要支付律师费、保证金以及姐夫致人受伤需要支付赔偿款等，提供虚假的房地产权证和集体土地使用证作抵押担保，诈骗被害人钱款，用于赌博和偿还前期债务。
其二，拖延归还借款。行为人借到钱后，往往不会按照约定归还本金或利息，甚至编造各种理由或以少量还款拖延归还被害人的借款。例如，在上述曹某某诈骗一案中：曹某某在向被害人借款之后，仅归还了被害人少量借款，其余大部分钱款均用于偿还个人债务。
（三） 事后的归还态度
借款到期后，被害人要求行为人归还借款，然行为人采取掩饰身份、隐匿行踪等方式对被害人避而不见。例如，陕西省榆林市中级人民法院（2018）陕08刑再3号郭某诈骗再审一案中：被告人郭某借款后，当出借人向其索要借款时，其举家迁往西安市，并将手机关闭或者不接听，逃避债务。
二、 借贷诈骗中诈骗数额的认定 |
（一） 案发前已归还的款项应从诈骗数额中扣除。
这里需要关注归还的时间是案发前还是案发后，根据相关司法解释精神，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。如果是在案发后才归还的，则不能在诈骗数额中予以扣除，只能作为退赔在量刑时予以考量。例如，山西省忻州市（地区）中级人民法院（2018）晋09刑终126号雷某某、高某某诈骗一案中：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，故本案诈骗数额应扣除在案发前返还的本金和利息。
（二） 生效仲裁裁决或民事裁判已确定的涉案款项可以继续进行刑事追诉。
笔者将这一问题分为两个层次：其一，民事案件中的涉案款项应当计入诈骗总额；其二，民事案件中未执行到的款项，可以在刑事案件中继续追缴。例如，在上述梁某某诈骗一案中：被害人以民间借贷纠纷向江门市新会区人民法院起诉，新会区法院作出民事判决，并进入执行阶段，该执行案件以终结执行方式结案，没有执行到款项。中院认为该民事判决涉及的金额与本案的犯罪金额虽属于同一批资金，但在就同一事实产生民事裁判与刑事裁判并存的情况下，应遵循先刑后民原则，生效民事裁判不能阻止刑事追诉，刑事裁判中对事实的认定，不受民事裁判的约束，因此民事判决不影响对梁某某的定罪量刑，其借款金额就是诈骗金额，并责令被告人退赔被害人的经济损失。同样，广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106刑初2029号蔡某某诈骗一案中：被害人已申请仲裁和民事诉讼，对这部分涉案款项，法院认为已发生法律效力的仲裁裁决、民事裁决不能对抗刑事追诉程序，根据刑法的“罪刑法定原则”，蔡某某的行为已符合诈骗罪的构成要件，依法应予追究刑事责任；被害人提起仲裁或民事诉讼仅是得知其遭蔡某某诈骗后为了尽快追回被骗款项而采取的法律救济手段，相应作出的仲裁裁决或民事判决仅是对被害人实际损失数额的一种确认方式，并不影响对蔡某某实施诈骗事实的认定，判决继续追缴尚未挽回的被害人损失。
综上所述，若行为人的“借款行为”具备上述要素特征，从律师的底层逻辑出发，应当考虑通过刑事途径解决争议；从出借人挽回损失的角度出发，应当优先选择刑事控告。毕竟，当行为人面临刑事风险时，积极、主动、尽快、全部地归还款项或许也是其最优选择。
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